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[问答] 第一分编 绪论

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威ww 发表于 2022-1-10 02:13:56 | 只看该作者 打印 上一主题 下一主题
 
*第一章 民法概述
一、民法的概念：民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

  • 身份平等的阶层的法律。从市民到万民；市民社会逐渐成为相对于政治国家的一种基础社会存在。
  • 属地法，国内法。民法系在一国主权之下规范一国民族私生活关系的法律。
  • 实证法法律部门。
（1）实证法与自然的关系：①实证意义上的民法是指具有普遍强制力的行为规范，能为人们所证实并进行观察和研究。自然法是上帝统治理性动物的法，永远是公正和善良的。②实证法不等于自然法，但可以无限接近于自然法。③人的理性可以认识和发现自然法，并以自然法评价实体法。
（2）形式意义上的民法（民法典、特殊法律论法规、律）和实质意义上的民法（具有法律效力规范性质的其他形式、法）区分意义：①实质意义上的民法应符合②法律掌握兼顾形式与实质意义（总论与分论）
（3）法律部门划分的意义：形成的过程与目的不同；在结构与风格上存在较大差异。
4. 私法。
（1）公私法划分学说：利益说【公共利益or私人利益】，隶属说【法律关系说】、主体说【公共权力机关+公的身份】、自由决策说【历史条件+新关系决策是否受约束】

（2）公私法划分评价：①法学上的意义：国家与个人活动范围、意思自治、法学教育、司法救济与法学研究；②私法是市民社会所主张的个人能够以平等身份参与其中的、与政治国家相对立的权利武器，对国家权力的猖獗给予警惕和限制。

5. 责任的个体性与同质性。
民法刑法
责任对个体的救济社会秩序、社会安全
救济方式同质救济+不得已转换自由、财产或生命的剥夺
基于对个体的救济，方可实现同质救济，如刑法没有同质救济的基础；同质救济在涉及同态复仇领域，不可再受到支持，应转化为金钱赔偿。
二、民法的调整对象：人身关系+财产关系。


第一分编 绪论 第1张图片
三、民法与民法典编纂
（一）民法典与民事单行法；法典编纂与法典制定或起草
（二）法典化与反法典化：

  • 法典化的基础——形式理性：法典是理性主义的产物。
（1）形式理性：法的形式理性主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。
“法的形式理性论以法之确定性问题为中心”

  • 形式理性的法律的特征（抽象法的具体适用；法律逻辑推演；法律体系完美无缺；处理法定【建构】事实；任一社会行为均涉及法律）；
  • 法律形式性的体现（外在有形；内容高度抽象）；
  • 形式理性与实体理性的关系（形式通过实体得到更好的理解；形式坚持法律的相对独立性，有独立的评价标准；形式通过三段论进行推演）
（2）形式理性的合理性：

  • 哲学基础：对人类认识能力和理性的高度信赖。——反对观点：法律的生命从来就不是逻辑而是经验。
  • 典型事例：日本在制定新法典的时候，德国法（法典逻辑）在同美国法（判例经验）的竞争中取得了决定性的胜利。
  • 合理之处：确定性+可预测

    2. 法典化的通常误解
  • 【法典是大陆法系的专利，英美法系国家以判例为主。】这一说法是错误的。不可通过成文法的数量与法典的效力进行区分，因为英美法系国家也有。
  • 法典仅仅是法律系统化、体系化的表现形式，而非大陆国家的独有产物。
3.法典编纂的目的（作用）
（1）治安：法律是治平的要具。如十二铜表法。
（2）巩固胜利成果：如法国民法典。
（3）统一：如德国民法典和法国民法典。
（4）整理既存法律法规：如优士丁尼法典。
（5）更新：响应社会进步需要，如日本明治维新后的法典编纂。
包括以上各个目的的任意组合
4.法典化与反法典化的论争
（1）支持理由：贯彻民法的基本价值观念；消除冲突，实现法律制度的内在和谐一致；有助于民法规范的遵守和适用；法规稳定性促进社会生活关系的稳定性和可预期性。
（2）反对理由：社会进步需要；不能包含全部，仍需要单行法；不能终止判例规则；——不成立，民法典学者承认这些理由的存在，在此基础上制定民法典，主要目的是消除冲突（统一，民为商提供支持）。
（三）法典编纂的模式：

  • 法国式的三编制（无总则）和德国式的五编制（有总则）。
  • 我国：总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权编。
    将债法总则的内容规定在合同编中，侵权独立成编并放在最后，作为所有民事权利的保护手段来对待。
（四）《民法典》的溯及力

  • 一般原则：①新法不溯及既往原则（事实的发生）；②“优势适用原则”；③旧法无规定而新法有规定情形；④再审案件不适用《民法典》。
  • 具体规范的法律适用：
《合同法》：合同的履行；租赁期限届满时点；解除权行使期限的适用；保证合同的期间；合同效力；格式条款效力；施行前一方诉讼解除合同；请求权的除外情节；保理合同争议。
《物权法》：债务人不履行到期债务时抵押财产所有权归属。
《婚姻家庭法》：不准离婚后的二次离婚诉讼；婚姻撤销权行使期限。
《继承法》：继承权/受遗赠权丧失争议；代位继承请求权；打印遗嘱效力；数份遗嘱相抵触争议。
《侵权法》：侵权行为与损害结果分离情形；自愿参加具有一定风险的文体活动受到损害引起的民事纠纷；扣留侵权人财物；因非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害引起的民事纠纷；从建筑物中抛掷或从建筑物上坠落的物品造成他人损害引起的民事纠纷

*第二章 民法的基本原则
一、民法的基本原则概述
1.民法基本原则的概念

  • 民法基本原则，是指蕴含在整体民事法律制度和民事法律规范之中，指导民事立法、民事司法和民事活动的民法根本准则和价值判断标准。
  • 民法体系分为内在体系和外在体系。外在体系包括法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明；内在体系是指支配整个民法的基本原则以及这些基本原则之间的实质联系。民法基本原则即构成民法的内在体系。

第一分编 绪论 第2张图片

2.民法基本原则的功能

  • 立法准则：将统一的价值体系贯穿于民法整体规则。
  • 行为准则：民事主体进行民事活动的行为准则。
  • 法律解释：法律非经解释不能适用，基本原则使法官解释的依据。在目的解释中需通过基本原则构成的内在体系中探求法律的客观目的。
  • 漏洞补充：
          原因：克服成文法局限性以适应变化的社会现象。
          注意：不可将原则直接作为裁判依据，否则易导致黑箱操作。
          程序：以基本原则为起点——>经过法律推理——>确立妥当的个案具体规则——>以此规则为大前提进行三段论推理。
3.基本体制原则与体制限制原则
我国《民法典》规定的七个基本原则：权益保护、平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色

  • 基本体制原则：权益保护、平等、自愿——以个体利益为中心，是社会效率价值的源泉。构筑了市场经济与自由竞争的法律基础。
  • 体制限制原则：公平、诚实信用、公序良俗、绿色——马歇尔悖论对法律提出新的要求，主体行为需兼顾相关人利益、社会利益及生态环境利益，体现社会正义价值。功能在于使基本体制原则的功能得到妥当地发挥，尽量避免负面效果。
  • 二者关系：基本原则为主导，限制原则为辅助。根本上来说，社会正义价值主要靠公法和社会法实现，私法仍旧注重社会效益价值，在弹性范围内适当调整。
二、权益保护原则：民事主体的人身、财产权利以及其他合法权益。
1.民法权利本位思想；权益保护原则在法律体系中次序提前（从5到3）
2.权益保护原则的内容：①人身权利；②财产权利；③其他权利（兼具人身性和财产性的综合性权利）；④其他合法利益（合法具体判定应依据特别法规则）

  • 针对对象：任何组织和个人，“任何组织”尤其针对公权力组织，意在遏制公权力对私人权益的侵犯。
3.权益保护的功能：

  • 特殊：①构建社会经济基础；②保护主体的人格尊严等人身权益
  • 一般：法律解释和漏洞补充中的作用，强调法官在解释时，应充分考虑个案的”合法权益“要素，同时承担对不予保护的合法权益基于充分论证的义务。
三、平等原则：主体在民事活动中的法律地位一律平等
1.含义

  • 实质：平等原则指的是形式平等或机会平等
  • 与其他原则关系：
         平等是自愿的基础；
         平等原则包含民事主体利益①平等②受保护这一权益保护原则的内容（但对①②各有侧重）；
         平等原则与公平原则分别代表形式平等和实质平等。
2.平等原则的内容

  • 自然人权利能力平等：不得剥夺和限制；不得放弃和自我限制。
  • 具体民事法律关系中，民事主体的法律地位平等：产生、变更和消灭；特权；隶属关系的上下级；不同所有制性质
  • 民事主体的合法权益平等地受法律保护：请求法律保护和救济；法律保护不应依主体不同而区分等级。
3.平等原则的方法论意义：
相类似者，应作相同处理；非相类似者，应为不同处理。——王泽鉴

  • 平等原则是类推适用和目的性限缩的方法论基础

第一分编 绪论 第3张图片

  • 平等主体与”主体法律地位平等“的区别：所处阶段不同。
              平等主体意在判断一个社会关系是否由民法调整
平等原则是在一个社会关系由民法调整后，强调在调整中不要造成违反形式平等的差别对待。
4.平等原则的现代修正
“由身份到契约”——“由契约到身份”的回转

  • 民法确立主体的抽象人格，带来了契约自由的基础（主体地位的平等性和互换性）
这两个基础保证了市场利益的自发调节，但随着马歇尔悖论的理论，主体地位间出现明显的强弱分化且固化，使得平等性与互换性的基础丧失，在交易中弱者无法通过角色互换弥补损失。

  • 基础的改变带来对民法主体的具体人格的需求——经营者、消费者、雇主、劳动者、垄断企业等
四、自愿原则：按自己的意愿，设立、变更和终止民事法律关系
1.含义：在法律允许的范围内，民事主体可以按照自己的自由意思决定民事法律关系，为自己创设权利和义务。
民法的核心理念脉络：私法自治（基本原理）——>意思自治（途径）——>契约自由（主要制度体现）
2.自愿原则的功能
（1）若每个主体的每件事项都由公权力来安排，同时在主观与客观上均合乎每个主体的意愿，这是不可能滴！
（2）最了解自己意愿与利益的正是主体自己，因此，自愿原则下各市场主体为追求各自利益订立合同，有利于实现资源的流转和优化配置，这是市场经济赖以存在的基础。
3.自愿原则的体现

第一分编 绪论 第4张图片

自愿原则在民法各部分中表现的强度有差异。标蓝的部分为相较于同阶法律，意思自治更为明显的法部门。
4.自愿原则的限制

  • 限制原因：社会强弱分化——马歇尔悖论，政府限制以避免该原则成为强制欺凌弱者的工具。
  • 表现：①特别法规范；②通过诚实信用、公序良俗等概括条款在个案中的适用表现出来。
五、公平原则：在民事活动中，合理确定各方的权利和义务。
1.实质：与平等原则相区别，公平原则是指实质平等、结果平等。

  • 地位：民法系以追求形式平等为原则，以追求实质平等为例外，公平原则是在适用平等原则的基础上，在特定情况下用以纠偏的原则。
2.公平原则的功能——维护社会正义价值

  • 追求结果公平，维护社会公平正义价值；
  • 公平价值不可作为裁判依据（不能/不必），仅仅是体现衡平理念的具体规定的抽象表达。具体使用方法参照前文的“漏洞补充程序”。
3.公平原则的具体化与法定化

  • 公平原则作为民法的例外补充原则，必须法定，以避免例外的无限和不可控，不可由法官自由裁量。
  • 例：《侵权责任法》第24条中的“可以根据实际情况”分担损失改为《民法典》第11486条的“依照法律规定”由双方分担损失实现了侵权法上衡平责任的法定化。
  • 民法中何处需要衡平规定，就应在何处通过立法手段解决。
六、诚实信用原则（bona fides）
1.含义：诚实，要求行为人正直；信用，指行为人可以对其信赖。

  • 诚实信用原则的伦理性：惟其诚实，始具信用，方可信赖。
  • 地位：是民法中的“帝王条款”。该原则的适用领域发展：债权领域——>整个民法领域——>扩展到私法以外其他法律部门
  • 适用范围改变：从限于“行使权利、履行义务”扩展到“民事活动”
2.该原则的个案运用
诚实信用原则可以缓和成文法的僵硬性，同时会破坏法的安定性。
如何平衡法律弹性与法的安定性之间的关系？——需要妥当适用诚实信用原则。具体如下：

  • 诚实信用的适用次序
具体规定——>类推适用等确定性的法律方法——>一般条款

  • 本土案例的类型化——why？抽象的理论探讨在个案中只能提供有限的帮助。
（1）是否违背诚信？这一价值判断随着时间发展会存在差异。
（2）诚实信用原则的主要作用是弥补具体规范之间的缝隙，各国具体规范之间的缝隙不一致，适用诚实信用原则的尺度也存在差异。因此需要本土化。
3.诚实信用原则的功能：
重要立场：民事主体在为自己利益而行为时，合理兼顾相关方利益。

  • 行使权利和履行义务的方法：权利的行为审查（而非合同效力）+禁止权利滥用
  • 情势变更：当事人对合同权利的某次背信行使行为的否定，而非权利本身。
  • 权利失效：超过权利行使的相当期限，使得相对人产生合理信赖，相对人基于诚实信用原则拥有抗辩权。
  • 附随义务的创设：诚信原则是附随义务产生的依据。附随义务属于诚信原则对契约内容的补充。
  附随义务的类型：①促进实现给付义务；②维护对方当事人人身及财产之固有利益。
  附随义务的特点：相对人不得诉请履行，但若义务人违反该义务，相对人可主张义务违反之后果（损害赔偿）。

  • 法律行为的解释：对合同内容争议、约定不明、未作约定的情形，可依诚实信用原则进行解释、补充或评价。
  • 法律解释与漏洞补充
评价：有些功能已在现行法中被规定（情事变更、合同解释、权力行使、附随义务创设），还有一些体现诚实信用的具体规则尚付阙如（权利失效、格式条款内容审查），应通过方法论手段补充这些欠缺的概括条款或规则。
七、公序良俗原则：不得违反法律，不得违背公序良俗。
1.含义：民事活动不得违反公共秩序和善良风俗。

  • ①公共秩序：公共秩序是对现行法（尤其是强制性规范）的补充。是一种法律价值和精神，常表现为脱离习惯与流行意见的法律上和意识形态的概念，需要法官发挥司法能动性对社会和主流观念进行引导。
②善良风俗（bonus mores）：是道德中构成社会存在发展基础的一部分，是社会一般道德和社会最低伦理标准。与公共秩序相反，善良风俗被认为是客观可认定的事实，深深扎根于生活和习惯中，对其认定需探求社会中的习惯。
公序良俗的效力：对法律行为效力的否定性评价。

  • 公序与良俗：统一或分立？——不区分适用
①可能性：两者大多内容相同，界限模糊，难以区分
②必要性：二者违反任意之一都将导致法律行为无效的后果，没必要区分是哪一个。

  • 公序良俗应当从反面表达和理解：公序良俗仅仅是反面的不违反伦理的最小值，而非正面的遵循。遵循等于否定了人们追求更高标准的自由。
  • 形成历史及在我国的肯认
形成：罗马法+法国法
我国：公序良俗概念最早出现于《民法总则》第8条
“民事活动”的法律适用范围取全面概括之义:
公序良俗原则的适用领域意旨
法律行为领域否定法律行为效力，限制意思自治的范围
侵权法领域遴选特定的纯粹经济损失予以保护，在扩张损害赔偿义务时平衡行为自由
无因管理否定不法无因管理的法律效果
不当得利规范财产变动
确定习惯法作为民法渊源限制习惯法范围
2.公序良俗原则的功能:法律价值+社会伦理

  • 否定法律行为效力：这是公序良俗的主要规范目的，通过法律行为效力的否定，限制意思自治。
（1）意思自治的限制：首先是法律禁止性规定，然后是公序良俗原则。
（2）违背公序良俗的时间节点：①一般合同：法律行为成立时；②特殊：遗嘱发生效力时。
（3）构成要件：①客观：存在违反公序良俗的行为；②主观：对构成公序良俗的行为有所认识即可

  • 在不当财产变动中充当判断标准
   不法原因给付，给付人不得请求返还；但不法原因仅在受领人一方时除外。

  • 否定不法无因管理的法律效果
   受益人真实意思违反法律或者公序良俗原则的，管理人享有费用偿还请求权和损失的适当补偿权。

  • 习惯能否成为法源的检验标准：习惯要构成法源，需要经过公序良俗的检验。如”顶盆过继“
  • 公序良俗的适用：优先适用153条第2款的概括条款，以此作为裁判依据，原则作为补充。
3.我国违反公序良俗的案例类型——本土案例的类型化

  • 运用领域：①判断法律行为的效力；②认定侵权行为的违法性；③解决物权纠纷；④辅助解决人格权和身份权纠纷；⑤解决继承与婚姻纠纷；⑥认定是否符合解除劳动合同事由。
   蔡唱教授的展望：可在债务人超出自己预计给付能力的债务违反、基本权利维护、保护环境等案例中适用。

  • 我国案例类型（李岩教授）：①禁止近亲属探望；②请托或不当得利；③以人身为交易内容或所附条件的民事协议；④违反性道德而为的赠与；⑤侵犯生命周期仪式的行为。
八、绿色原则：节约资源、保护生态环境
1.绿色原则的功能——注意适度
①进一步丰富了我国民法”内在体系“的价值内涵，为我国民法的体制限制原则增加了新的内容。
②绿色原则进队基本体制原则起到补充和纠偏作用，不能颠覆之。要预防环境资源保护的强制性规定通过该原则对民法的自由精神和个体权利保护产生过大钳制。


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