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[问答] 开发商自持,对包租业主有重大影响

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唯二表情 发表于 2022-1-14 06:29:49 | 只看该作者 打印 上一主题 下一主题
 
开发商自持,对包租业主有重大影响
作者:上海付永生律师
最近,我碰到一个罕见的事情。有个开发商为了出售开发的上千套商铺,多次、长期对外重点宣传其中50%的商铺自持,将要把商业综合体打造成当地最大的高档服装城。商铺会整体托管给一个管理公司,管理公司会运用专业的运营能力和强大的招商团队,把年化收益率做到10%。业主信以为真,纷纷购买。可以过了几年,房子建好,产证办了,商场开业,但每年收益率却在1%左右。业主们不满,委托律师进行调查取证。
经过我们律师查证,开发商从未自持一间房屋。当地不动产中心也开具了证明,证明开发商名下已经无任何房屋。业主们不满,找开发商讨说法。开发商解释说,有100多套商铺出售给了强龙益达公司。开发商占有一部分这个强龙益达公司的股权。所以强龙益上公司自持,也算开发商自持了。这算他们一家的,所以开发商不算欺骗业主。
我们认为,自持与否、何人自持、自持比例多少,对业主有至关重要的影响。具体理由和依据如下。
一、开发商多次、重点宣传自持50%,该宣传属于合同中一部分,未做到就属于重大的违约。
由于房产是多数老百姓最大的一笔财产,国家对房地产的广告制定了特殊严厉的规定。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
开发商如果不自持,说明自己没有信心,不愿意与近千名业主风雨同舟。这对业主的购买与否、以何种价格购买都有极重要的影响。
由于商铺的出售不同于住宅,不仅是房屋交付和办证,更核心的是获取高收益的持续经营。多数小业主由于经验、时间、专业能力,不具有经营的能力,多数会相信开发商或其关联公司的委托经营。如果开发商不自持商铺,业主可能不会买,或者不会以高价购买。否则,开发商为何反复、大篇幅以此作为卖点?
二、自持,顾名思义,是自己持有,而非他人持有。我国《公司法》规定的是公司承担有限责任,原则上不承担无限责任。如果开发商欠钱,一般是以其自身的财产独立承担责任。否则,如果关联公司自持,就代表自己自持。那么关联公司欠钱,开发商要不要承担连带责任? 如果是管理公司承诺的收益,是不是代表开发商承诺了收益?
如果开发商将房屋出售给员工,员工承诺永不出售,是不是也意味着开发商自持?如果开发商欠钱,是不是员工要以员工自己的房屋替公司承担责任?法院将自持的定义进行任意的、无原则的扩大解释,没有法律依据和事实依据,也突破了普通人的想象。从民法解释学来说,同一个语句有多种解释时,应该从有利于弱者(业主)角度,这也是公平原则的体现。
综上,原告认为,开发商与强龙益上公司互相独立,强龙益上公司持有房屋不代表开发商自持。
三、本案的实质是,开发商并未在政府土地招拍挂和土地出让合同中约定自持,完全是一个重大的广告欺诈、商业诈骗。我们律师以前办过类似的开发商案件,涉及自持。在该案中,律师调查了大量材料,其中,土地出让合同自持条款明确约定比例,规划许可证载明自持具体限制,律师调查出来房产登记簿载明自持的限制,可以作为参考。具体如下:

开发商自持,对包租业主有重大影响 第1张图片

开发商自持,对包租业主有重大影响 第2张图片

开发商自持,对包租业主有重大影响 第3张图片

开发商自持,对包租业主有重大影响 第4张图片

开发商自持,对包租业主有重大影响 第5张图片

开发商自持,对包租业主有重大影响 第6张图片
四、何谓自持,从法律法规、政策上来说。住建部、浙江省、宁波市、杭州市、温州市等各级政府部门对自持的规定,都严格限定在自己公司持有,要在《土地出让合同》明确自持的比例、面积,规划许可证、开发商办的初始房产证上载明不准出售。
尤其是现在政府为了对房地产调控,从以前以土地价格竞拍,出价高者获得土地,转变成现在多地,以自持比例高者获得土地。政策转变的核心目的,就是防止开发商项目烂尾、商业烂尾。甚至自持比例越高,地价相对越便宜,以此鼓励开发商自持。
具体各地的规定按时间顺序,体现如下:
《宁波市住房和城乡建设局、中国人民银行宁波市中心支行、宁波银保监局、宁波市住房公积金管理委员会办公室关于商品房预售资金监管有关问题的补充通知》(甬建发〔2020〕5号),第1.2条规定,由房地产开发企业自持的商业办公等不纳入预售部分。
《嘉兴市人民政府办公室关于印发进一步加强市区商业办公项目管理意见的通知》(嘉政办发〔2019〕49号),第5条规定,不动产首次登记时应严格遵守规划条件和土地出让合同要求,企业(产权人)自持房地产不得办理分割登记。同一企业(产权人)名下自持房屋转让、登记时,须严格遵守原规划条件和土地出让合同中的约定条款;自持同幢房屋多个登记单元合并发放一本不动产权证。原规划条件和土地出让合同中的约定条款为司法处置的重要依据。
《丽水市人民政府办公室关于进一步加强市区土地出让管理工作的若干意见》(丽政办发〔2019〕34号),第2.2条规定,土地出让方案应包括是否可分割销售(包括自持比例及建筑面积)内容。
《宁波市工业强市建设领导小组办公室、宁波市经济和信息化局关于印发《宁波市小微企业园工业地产发展管理细则(试行)》的通知》甬工强办〔2019〕4号,第12条规定,地产要合理确定开发商自持比例和转让条件。非生产性经营用房必须由开发商自持且只能供入园企业使用,自持年限与土地使用年限一致。
《金华市人民政府关于加强小微企业园区建设管理的实施意见》金政发〔2018〕13号,第4.3条规定,鼓励主体自持,社会投资主体开发建设的小微企业园区,鼓励开发主体自持,在《项目管理合同》中明确自持比例、自持年限等,开发主体自持比例原则上不低于20%,且不可销售和转让。
《温州市人民政府办公室关于进一步加强小微企业创业创新园建设管理的通知》(温政办〔2017〕74号),第4.4条规定,限自持,社会投资主体开发建设的小微园,开发主体自持比例原则上不低于20%且不可销售和转让,自持年限与土地使用权年限一致。
和合同。”
《绍兴市人民政府关于印发加强市区经营性用地出让管理工作若干规定的通知》(绍政发〔2016〕33号),第3.11条规定,土地使用者在完成开发建设并领取不动产权证书后,土地出让合同中约定自持部分不动产,在持有年限内不得转让。第4.15条规定,“完善土地出让合同内容。土地管理部门应在土地出让合同中严格约定交地时间、开竣工时间、容积率等规划条件和土地出让金及缴纳方式、违约责任等内容,……,土地使用权及地上建筑物是否允许分割转让,以及地下建筑物允许自持、销售比例,应在规划设计条件书中明确,并写入土地出让公告。
《杭州市房地产市场持续健康发展协调小组关于印发《杭州市企业自持商品房屋租赁管理实施细则》的通知》(杭房市场〔2017〕4号),第五条 【预售许可】住保房管部门办理商品房项目的预售许可或销售备案,应结合土地出让合同约定、项目设计文件要求,审查自持商品房屋的户型、面积、套数、位置、住宅与非住宅比例(住宅用地上建设的项目,自持房屋应为商品住房)等,并确认项目自持商品房屋足额建设,且建设进度不滞后于所在出让地块其他商品房屋。第六条 【竣工验收】市住保房管部门应参与企业自持商品房屋项目的竣工验收,符合条件的出具《自持商品房屋验收确认书》(以下简称《确认书》)。第七条 【不动产登记】企业自持商品房屋应凭《确认书》,作为单一产权申请办理不动产登记,不得分割登记,并在不动产登记证书中注记“不得分割、销售、转让”,企业持有年限与土地出让年限一致。
《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市加快培育和发展住房租赁市场试点工作方案的通知》杭政办〔2017〕4号,第2.1.2条规定,2017年9月底前,推出人才专项租赁住房用地试点。对以招标、拍卖、挂牌方式出让商品住房用地的,土地溢价率超过一定比例后,由竞价转为竞自持商品房屋面积。出台《杭州市企业自持商品房屋租赁管理实施细则》,确保自持商品房屋全部公开对外租赁,不得“以租代售”或通过其他方式变相销售,形成租赁住房有效供应。
《国土资源部关于福建省厦门市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案的批复》(国土资函〔2017〕286号),第2.1.1.1条规定,出让合同中设置转让限制条件的,除满足以上条件外,还应满足或解除限制性条件后方可转让。其中,要求整体转让的,不得分割转让;限制转让对象的,转让对象应符合出让合同约定的转让对象要求;要求一定年限后方可转让的,转让前应满足自持年限要求;要求不得改变用途的,转让后不得改变土地用途及建筑功能。
《国土资源部办公厅关于印发《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范》的通知》(国土资厅发〔2018〕4号,第6.2.1条规定,特定条件的招拍挂出让方式:限地价、竞配建(或竞房价、竞自持面积等)。采用“限地价、竞房价(或竞自持面积)”方式出让的,在评估时应按本规范,评估出正常市场条件下的土地价格。
《住房城乡建设部、国土资源部关于加强近期住房及用地供应管理和调控有关工作的通知》
(建房[2017]80号),第1.3条规定,要结合本地实际和出让土地的具体情况,灵活确定竞价方式,包括“限房价、竞地价”、“限地价、竞房价”、超过溢价率一定比例后现房销售或竞自持面积等。
《绍兴市人民政府关于印发加强市区经营性用地出让管理工作若干规定的通知》(绍政发〔2016〕33号),第11条规定,土地使用者在完成开发建设并领取不动产权证书后,土地出让合同中约定自持部分不动产,在持有年限内不得转让。第15条规定,土地使用权及地上建筑物是否允许分割转让,以及地下建筑物允许自持、销售比例,应在规划设计条件书中明确,并写入土地出让公告和合同。
《杭州市人民政府关于加快推进建筑业发展的实施意见》(杭政〔2015〕2号),第3.1.1条规定,对自持房产和对应分摊土地面积的比重不低于50%的建筑企业集团总部大楼,其办公用地地价按商服用地地价不高于0.9的系数进行修正,自持比重每提高5个百分点,地价修正系数下降0.01。
《亳州市中心城区项目自持方案确认办法》,亳政秘[2018]24号,第4.4条规定,在自持期限内,不动产登记办理的项目不动产权属证书应当注记“不得分割、销售、转让"。第4.6条规定,由市房产局负责对项目自持内容的监管,并对项目自持部分进行查验。对违反自持规定,将自持房产“以租代售"或“变相销售"行为予以认定并纳入黑名单。
综上,我们认定开发商并未自持,严重违约。


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