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[问答] 2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题三：仲裁 ...

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q1015311954 发表于 2022-8-29 22:24:03 | 只看该作者 打印 上一主题 下一主题
 
2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题三：仲裁 ... 第1张图片
文/朱华芳 天同律师事务所合伙人；郭佑宁、郭萌、庄壮、虞震泽、叶一丁、陈芯宇 天同律师事务所律师

作者按：继《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告：概述》（点击阅读）、《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告：大数据分析》（点击阅读）、《2021年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察（上）》（点击阅读）、《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察（下）》（点击阅读）《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题二：撤销仲裁裁决制度实践观察（上）》（点击阅读）、《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题二：撤销仲裁裁决制度实践观察（下）》（点击阅读）《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题三：仲裁裁决执行审查制度实践观察（上）》（点击阅读），本期推出主题三下篇，进一步讨论案外人申请不予执行制度的实践情况及完善方案、对网络借贷仲裁裁决裁定驳回执行申请/不予执行的主要情形、裁定不予执行后的救济程序等问题。



2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题三：仲裁 ... 第2张图片

案外人申请不予执行制度的实践发展

（一）现行案外人申请不予执行仲裁裁决制度的适用与局限

在往年报告中，我们结合当年法院支持案外人不予执行仲裁裁决申请的典型案例，对“虚假仲裁”的审查标准进行了分析梳理。现我们结合2021年的相关案例，对法院支持案外人不予执行裁决申请的实践做进一步梳理和讨论：

1. 虽无直接证据证明仲裁当事人虚构债权债务关系，但综合考虑相关事实认定构成虚假仲裁[福建泉州中院（2020）闽05执异22号]

该案中，案外人A对被执行人B享有经生效判决确认的债权，在案外人A申请执行生效判决的过程中，被执行人B的其他债权人（仲裁申请人）C根据仲裁调解书所确认的债权要求参与分配。案外人A以被执行人B及仲裁申请人C虚构民间借贷及担保关系为由，请求不予执行仲裁调解书。审查过程中查明：被执行人B和仲裁申请人C在申请仲裁当天即达成调解；被执行人B曾与仲裁申请人C及其他多方共同达成过另案诉讼调解书，案外人A就该调解书提起第三人撤销之诉被支持。

法院认为：虽然案外人A主张虚假仲裁缺乏直接依据，但结合相关事实应认为仲裁调解书中确认的担保关系系虚构。首先，从相关证据来看，不排除案涉《担保函》为伪造或倒签的可能；其次，被执行人B明知自身对外负有高额债务，仍为案涉债务提供担保，且在仲裁中没有主张对债务人的追偿权，具有降低B公司清偿能力的故意；最后，仲裁调解书所确认的债务履行情况不符合常理。综上，法院裁定不予执行仲裁调解书中关于被执行人B承担连带担保责任的部分。

2. 以仲裁条款及基础合同均无公司授权为由，认定仲裁裁决系公司一方股东与仲裁被申请人串通虚构债权债务关系，裁定支持公司另一方股东不予执行仲裁裁决的申请[上海一中院（2021）沪01执异20号、（2021）沪01执异21号]

该案中，案外人A为被执行人B的股东之一，其认为B的另一方股东C利用B公司虚构与仲裁申请人D之间的债务，在没有B公司法定代表人授权和未经其他股东同意的情况下，与D公司签订厂房转让协议，仲裁裁决据此确认厂房属于D公司，严重损害了案外人A作为B公司股东的利益，案外人A据此申请不予执行仲裁裁决。

法院认为：厂房转让协议及仲裁条款的签订均无B公司的有效授权，B公司股东C和仲裁申请人D存在虚构法律关系、恶意申请仲裁的情形，损害案外人A的利益，故裁定不予执行。

3. 以当事人隐瞒证据为由认定虚假仲裁，损害案外人利益并裁定不予执行[新疆乌鲁木齐中院（2021）新01执异74号]

该案中，案外人刘某作为裁决所确认仲裁申请人A享有优先受偿权的建筑物的抵押权人，申请不予执行仲裁申请人A与被执行人B之间的仲裁裁决。法院查明刘某因与被执行人B之间的民间借贷纠纷起诉，判决内容中包括刘某对某建筑物的1-3层的拍卖变卖价款享有优先受偿权；仲裁申请人A以欠付工程款申请仲裁并主张对案涉工程享有优先受偿权，裁决予以支持。但案涉建筑实际未取得规划许可证，仲裁过程中双方亦未提供工程验收证明。

法院认为：仲裁申请人A与被执行人B明知案涉建筑未取得规划许可证，双方亦未提供验收合格证明，故意隐瞒该等事实，裁决确认仲裁申请人A对案涉建筑有优先受偿权，损害案外人刘某利益，故裁定不予执行。

从上述案例可见，因虚假仲裁通常具有隐蔽性，案外人举证的难度较大，法院在判断是否构成虚假仲裁时，会基于当事人之间的关系、合同约定及履行、仲裁中双方当事人的对抗情况、提交的证据等进行综合考量。

此外，还有部分案例并未以构成虚假仲裁为由裁定不予执行，而是仅在认定仲裁裁决损害案外人利益的基础上，即裁定不予执行仲裁裁决[山东滨州中院（2021）鲁16执异110号、浙江高院（2021）浙执复2号、河北石家庄中院（2021）冀01执异17号]。上述案件中，法院裁定不予执行的主要理由可能是仲裁裁决确实存在损害案外人利益之嫌，而案外人基于现行法律制度缺乏其他救济途径，若驳回其不予执行的申请，不利于保护案外人合法权益。这也反映出，司法解释规定的认定恶意仲裁、虚假仲裁标准比较严格，可能并不能满足维护案外人合法权益的现实需要。

尤其是，对于虽不存在恶意仲裁、虚假仲裁，但仲裁裁决确有错误并损害案外人利益的情况，现行法律制度并未赋予案外人明确的救济路径。实践中，常有案外人希望通过提出执行异议、提起案外人执行异议之诉以排除仲裁裁决的执行而纠正其错误，维护案外人自身合法权益，但参照《民事诉讼法》第二百三十四条的规定，案外人认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，而我国并无针对仲裁裁决的“审判监督”程序，由此导致案外人救济无门。例如，在（2021）最高法民申3587号案中，案外人主张仲裁裁决确认银行对案涉房产享有的抵押权无效、银行不构成善意取得等，并据此提出要求排除执行的执行异议之诉。最高法院认为，执行异议之诉一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行审理，至于案外人主张的执行依据是否存在错误等，并非审理范围，应另循法律途径解决。但在该案中，最高法院也未指明案外人应具体通过何种制度进一步救济。对此困境，亟待从立法层面加以解决。

（二）《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称“《仲裁法修订草案》”）下的案外人救济路径分析

《仲裁法修订草案》第八十四条和第八十五条创设了新的案外人对仲裁裁决的救济路径。第八十四条规定，裁决执行过程中，案外人可就执行标的提出书面异议，异议成立则法院裁定中止执行该标的；第八十五条规定，案外人有证据证明仲裁裁决内容错误、损害其权利，可以另行提起诉讼。在去年报告中，我们对案外人另诉制度进行了初步分析，总体上我们认为，通过修订仲裁法扩充案外人就仲裁裁决的救济路径，有利于保护案外人利益，该等立法倾向应予支持，但该等制度设计有较多问题仍待澄清（《2020年度仲裁司法审查实践观察报告——主题三：仲裁裁决执行审查制度实践观察（上）》，点击阅读，《2020年度中国仲裁司法审查实践观察报告 ——主题三：仲裁裁决执行审查制度实践观察（下）》，点击阅读）。本文对上述草案拟创设的制度进一步分析如下：

第一，《仲裁法修订草案》第八十四条的规定与《民事诉讼法》第二百三十四条[1]的第一句相同，基于此，案外人在仲裁裁决的执行程序中可以对执行标的提出执行异议，法院应当按照执行异议程序进行审查并作出裁定。这也符合此前司法实践中的处理方式[上海二中院（2021）沪02执异230号、江苏无锡中院（2021）苏02执异189号]。但有疑问的是，《仲裁法修订草案》第八十四条并未纳入《民事诉讼法》第二百三十四条第二句，故在案外人提出的执行标的异议被支持或驳回后，案外人、当事人应如何救济，并不清晰。从《仲裁法》与《民事诉讼法》的体系关联来看，如果案外人认为仲裁裁决内容错误，似应根据《仲裁法修订草案》第八十五条的规定另行提起诉讼，若案外人提出的异议理由与原仲裁裁决无关，则可参照《民事诉讼法》第二百三十四条第二句的规定提出案外人执行异议之诉；若申请执行人不服法院中止执行裁定，且其理由与原裁决无关，也可参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民事诉讼法司法解释》”）第三百零四条的规定提出申请执行人执行异议之诉。

第二，《仲裁法修订草案》第八十五条意在扩大案外人救济的渠道，其初衷值得肯定，但该条创设的案外人另诉制度仍有诸多问题尚待解决。其中最为重要的问题是，案外人另行起诉的诉讼原理和构造尚需进一步论证。首先需要解决的问题是，案外人另行诉讼的裁判结果是否要否定仲裁裁决的法律效力。《仲裁法修订草案》第八十五条第二款规定“裁决执行的恢复或者终结，由人民法院根据诉讼结果裁定”，该规定只涉及仲裁裁决是否继续执行的问题，回避了仲裁裁决与案外人另行诉讼裁判的效力关系问题。根据司法部发布的《关于〈中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）〉的说明》，案外人另行提起诉讼的性质为侵权之诉。由此带来的问题是，在侵权之诉的构造下，是否能够实现否定仲裁裁决的法律效果？如是，则通过何种方式实现？根据《民法典》的规定，侵权责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等，该等责任承担方式均指向侵权行为人（即仲裁案件当事人）本身，何以能够产生否定仲裁裁决效力的后果，这是创设案外人另行诉讼制度需要认真论证解决的问题。鉴于侵权之诉方案可能存在的弊端，本文建议仲裁法修订过程中可考虑参考民事诉讼法中的第三人撤销之诉、案外人申请再审等制度，同时提出和论证其他案外人另行诉讼或者申请撤销仲裁裁决的方案，在各个方案中进行仔细比较，以选定最为适宜的立法方案。

在案外人另行起诉的细节操作上，也有一些问题需要进一步明确：首先，应明确案外人另行起诉的期限。《仲裁法修订草案》第八十四条、第八十五条将案外人异议和案外人另诉分置两条，该等体系关系表明案外人另行提起诉讼不以在仲裁裁决执行程序中对执行标的提出异议为前置条件。此种情形下，建议进一步明确案外人另行起诉的期限要求，以避免申请执行人的权利长期处于不确定的状态。其次，案外人另行起诉案件的管辖规则亦应妥善构建。这可能涉及的问题包括：其一，若将案外人另诉定性为侵权之诉，则按侵权诉讼的一般管辖规则，侵权行为地与被告住所地法院均有权管辖，但有疑问的是，此时的侵权行为地应如何把握，是仲裁地、裁决执行地亦或其他地点？我们认为，因《仲裁法修订草案》第八十五条要解决的是“裁决错误”造成的损害案外人利益的情形，宜以仲裁地作为侵权行为地。其二，参照仲裁司法审查案件由中级法院管辖的做法，案外人另行起诉宜规定由中级法院管辖。



2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题三：仲裁 ... 第3张图片

网络借贷仲裁裁决被裁定不予执行或驳回执行申请的主要情形

与往年情况相同，实践中仍存在大量的网络借贷仲裁裁决被裁定不予执行或驳回执行申请，且法院仍多采用违反法定程序、违背社会公共利益、无仲裁协议三项事由，主要情况如下：

第一，以违反法定程序为由裁定驳回执行申请或不予执行仲裁裁决的常见情形包括：电子送达仲裁裁决[山西运城中院（2021）晋08执542号、安徽黄山黟县法院（2021）皖1023执88号]、先予仲裁[海南海口中院（2021）琼01执933号、山东聊城中院（2021）鲁15执175号]、电子送达仲裁通知[河北承德中院（2021）冀08执214号、安徽安庆中院（2021）皖08执218号]、仲裁员未在裁决上亲笔签字（名字系打印）[广东肇庆中院（2021）粤12执297号、湖北孝感中院（2021）鄂09执126号]、答辩期过短[湖南岳阳中院（2021）湘06执605号]、在双方当事人没有约定不开庭或书面审理的情况下，未送达开庭通知也未开庭审理[广西来宾中院（2021）桂13执105号]、以独任仲裁的方式采用非同步电子交互等形式进行网络仲裁[重庆二中院（2021）渝02执350号、吉林白山中院（2021）吉06执61号]。

第二，以违背公共利益为由裁定驳回执行申请或不予执行的网络借贷仲裁案件中，法院仍多是基于申请执行人、放贷平台、出借人等未经批准、超越经营范围、不具备金融从业资质，向社会不特定对象从事金融业务、扰乱金融管理秩序等情形，认定裁决违反公共利益。

第三，以没有仲裁协议为由裁定驳回执行申请或不予执行仲裁裁决的常见情形包括：仲裁协议上的签名为打印而非电子签名[辽宁丹东中院（2021）辽06执206号、湖南岳阳中院（2021）湘06执529号]、当事人未明示同意变更管辖约定为仲裁[河南漯河中院（2021）豫11执262号、广西玉林中院（2021）桂09执79号]、手写添加仲裁条款而未经当事人签字[山东临沂中院（2021）鲁13执122号、安徽黄山徽州法院（2021）皖1004执440号]。

与此同时，也有部分案件中法院驳回了被执行人就网络借贷仲裁裁决提出的不予执行申请[辽宁沈阳中院（2020）辽01执异1089号、山东淄博中院（2021）鲁03执异228号、山东青岛中院（2021）鲁02执异326号、黑龙江鹤岗中院（2021）黑04执异15号、山东泰安中院（2021）鲁09执异17号等]。上述未被裁定不予执行的案件中，法院通常只是指出裁决不存在民事诉讼法规定的不予执行的法定事由，而不作具体分析。在部分案件中，法院也对电子送达、弃权约定等是否存在违反法定程序等问题进行了分析，有法院认为，仲裁机构按照双方在合同中约定的送达方式进行电子送达，已保障当事人的基本程序权利，不违反法定程序[山东淄博中院（2021）鲁03执异228号]；仲裁被申请人在合同中约定自愿放弃相关权利，后续不得以放弃的权利未受保护为由主张不予执行[山东泰安中院（2021）鲁09执异17号]等。



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最高法院在个案中明确，上级法院可以对下级法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定进行执行监督

《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（下称“《仲裁司法审查规定》”）第二十条规定，除了不予受理、驳回申请、管辖权异议的三类裁定外，其他仲裁司法审查裁定均不能申请复议、上诉或申请再审；《民事诉讼法司法解释》第四百七十六条规定，当事人对不予执行裁定提出执行异议或申请复议的，法院不予受理，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十二条亦对此作出相同规定。2022年1月发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第110条重申了《仲裁司法审查规定》第二十条的规定内容。基于上述规定，针对不予执行仲裁裁决的裁定，既不能按照一般民事裁定进行上诉或申请再审，也不能按照执行程序的一般救济路径申请执行异议、复议。

实践中对于不予执行仲裁裁决的裁定能否进行执行监督，一直存在争议。《北京市法院执行局局长座谈会（第八次会议）纪要》第23项即认为，“当事人、仲裁事项的利害关系人对不予执行裁定向人民法院申请执行监督的，不予受理；已经受理的，从程序上予以驳回”。但在最高法院（2021）最高法执监12号案中，湖北恩施中院作出不予执行仲裁裁决的裁定之后，申请执行人向上级法院湖北高院申诉，要求撤销不予执行裁定。湖北高院在审查后认为原裁定认定事实和法律适用均有错误，进而裁定撤销原裁定。被执行人遂向最高法院提出申诉，要求撤销湖北高院的裁定，其理由之一为湖北高院无权受理当事人针对不予执行裁定提出的申诉。对此最高法院明确认为，虽然基于《民事诉讼法司法解释》第四百七十八条[2]的规定，当事人不能对不予执行裁定提出执行异议或者复议，但并未禁止法院对该类裁定依法启动执行监督程序，因此湖北高院有权受理申请执行人因不服不予执行裁定所作申诉。此外，在（2020）最高法执监531号、（2020）最高法执监191号等案件中，最高法院也系根据当事人申诉，按照执行监督程序对下级法院的不予执行裁定进行审查。

注释：
[1] 《民事诉讼法》第二百三十四条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
[2] 根据2022年4月1日起修正施行的《民事诉讼法司法解释》，该条规定的条文序号已变更为第四百七十六条。



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