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一、财产保全制度的概念
关于财产保全的法律性质，学界大致有两种观点。一是“便利执行说”，该观点认为“财产保全是人民法院审理民事案件、经济纠纷案件时，在作出判决之前，为了保证将来判决发生法律效力后得到全部执行，而对当事人的财产或争议的标的采取一定的强制性措施”[1]。二是“权益担保说”， 该观点认为“财产保全是人民法院依职权或依申请，为避免一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施”[2]。
现行法律规定更倾向于“权益担保说”的观点，但是在客观效果上也兼有便利执行的功能。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
二、财产保全错误及事后救济
财产保全错误，可以简单理解为：不应进行财产保全而进行了保全，或财产保全的金额、主体等与申请人的应享有的权利（或可能遭受的损失）存在明显的不对等。从主体分类包括两种，一种是申请人申请错误；一种是人民法院保全错误。前者是指申请人申请错误导致的保全错误；后者是指法院错误准许采取财产保全措施的行为。两类错误行为都会导致民事权益受损，但两种错误认定的标准和救济途径不同。
1、申请人申请财产保全的行为错误及事后救济
申请人申请财产保全错误本质上属于侵权，民事诉讼中适用的案由为“因申请诉前/诉中财产保全损害责任纠纷”，该案由对应的一级案由正是“侵权责任纠纷”。侵权责任的构成要件一般包括四个：一是有侵权主体即行为人、二是行为人存在过错、三是有侵害他人民事权益的后果、四是行为人之过错行为与他人民事权益受损之间存在因果关系。因申请诉前/诉中财产保全损害责任纠纷中，行为人是否存在过错是首先应考量的因素。其次，还要考虑行为人过错给他人造成损失的大小。至于因果关系，不是本文讨论的重点。笔者搜集了近一年最高院与各地高院以因申请诉中财产保全损害责任纠纷为案由的15个案例（案例裁判要旨详见本文附表），就行为人错误及损失的认定总结以下几条裁判规则：
（1）关于过错的认定
申请财产保全错误属于一般过错原则，即，申请人有过错才承担赔偿责任。过错的判断标准，通常要结合主观（心理状态）和客观（行为）两个方面。可以用主观标准确定过错的，则无需运用客观标准，如，某人故意伤害他人身体、故意毁坏他人名誉，均可由主观标准认定行为人具有过错。当无法用主观标准确定故意的场合，则用客观标准来认定过错。如在高楼窗台上放置花盆，大风吹落花盆砸伤路人。此时行为人是否具有主观上的故意难以判定，但从一般人的注意程度看，只要行为人尽到轻微的注意即可预见该种情形，但其未注意，即为有过失。此种一般人的注意标准，就是客观标准。认定申请人存在过错，不能仅以法院生效判决支持的金额少于诉讼请求及保全财产金额这一点来认定，要从主观因素和客观标准两个方面进行综合评判。
主观方面，认定申请人有过错要求必须查明其具有故意或者过失的心理状态，要全面考虑申请人对案件事实的认识情况、申请财产保全的原因和理由、对其诉讼请求是否有充分的证据予以支持，导致申请人败诉的原因何在，权利人的损失在申请保全时能否预见等情况；客观方面，申请人为证明自己不存在故意或过失，必须举证证明其已尽到合理、谨慎的注意义务，以一般理性人的标准来衡量，被申请人的损失也不可避免。
需要注意的是，申请人的合理、谨慎的注意义务属于客观标准，不但要求申请人具有一般理性人的标准，还要求对基本法律事实和后果具有一定的预见能力。如江苏省高级人民法院在（2019）苏民终950号案中，法院认为，当事人主张权利超过法定时效便丧失实体权利、产生败诉后果，系公知的法律事实。诉讼时效经过意味着当事人的诉请将被全部驳回，与原告全部诉请理由不成立的法律后果相同。虽然最终裁判结果并非认定当事人主观故意或重大过失的唯一依据，但亦可作为判断其主观过错的考量因素之一。再如，新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2020）新民终33号案中，法院认为申请人对其在保全案主张的事实和持有的证据没有尽到合理、谨慎的注意义务，因此认定构成错误保全。
笔者认为法院作出这一判断，不仅仅是因为申请人未提供充分证据证明客观事实，而是先后有了法院释明、发回重审、发回重审后申请人仍未补充证据等一系列的事实，法院结合该一系列事实认定申请人存在主观过错。
（2）关于损失的认定。银行账户、不动产及股权是常见的三种财产类型，上述15个案例均有涉及，法院就申请人错误查封该三类财产所导致的损失（部分案例中，法院会就侵权三要件进行详细说理，即使已认定申请人行为不存在过错，法院仍就被保全人的损失，以及损失与行为之间的因果关系进行详细论述），认定规则主要有以下几点：
（a）银行账户
被保全人银行账户内资金被冻结，损失一般以冻结期间银行同期贷款基准利率为标准进行计算。但在（2020）甘民终126号案中，法院认为申请人资金虽被冻结，但该资金是申请人在银行的存款，无证据证明该资金系借贷资金并存在借贷利息，该资金在冻结期间依然能够产生活期存款利息，申请人的保全行为并没有给被保全人造成借贷利息损失。笔者认为这一观点值得商榷，货币为种类物而非特定物，就被保全人因资金被冻结而无法出借的事实应属于消极事实，被保全人无法就消极事实进行举证。但笔者认同法院对该笔款项已获得了活期存款利息事实的认定，这一点很多法院都未能注意到。因此，关于银行账户被冻结的损失，笔者认为浙江省高级人民法院在（2019）浙民再476号案中的处理方式最为妥当，即被保全人银行账户内资金被冻结，损失以冻结期间银行同期贷款基准利率为标准进行计算，但要扣减查封期间的活期存款利息。
（b）不动产
被保全人主张因房产被查封而无法与已订立预约合同的买方继续订立本约合同的，如预约合同未载明认购期限，则不足以证明被查封房产存在先期认购后因保全查封原因未能成交而导致被保全人承担违约责任或缔约过失责任的情形。
被保全人主张因房产查封致使其与第三人签订的房屋买卖合同无法履行的违约赔偿损失的，首先，房屋买卖合同订立的时间应早于房产被查封的时间；其次，订立房屋买卖合同后房产被查封的，被保全人应当将房产查封情况如实告知买方，并积极与买方协商，避免承担违约责任，如被保全人未实施前述行为，且仍接受买方履约的，法院认为被保全人的损失与申请人的行为无关，损失不成立。
被保全人主张因房产被查封无法销售进而导致房价下跌的，被保全人应当提供证据证明房产被查封时单价及恢复可销售状态后的单价。在（2019）新民终402号案中，房产在查封时未经第三方评估机构评估，但查封时因被保全人曾提出异议并由法院裁定解封了一部分房产，因此法院在审理因诉中财产保全损害责任纠纷案中，认为被查封的标的范围已经法院调整，即解除了一部分房产的查封，双方当事人对房产建安成本、价格均应有所了解的情况下未对法院的调整提出新的异议，应视为双方当事人认可经调整后的房产面积与申请保全的标的价值相当，由此推算出查封时的房产单价。后被保全人在因诉中财产保全损害责任纠纷案中提供了评估报告以证明房产恢复销售后的单价，该价格较前述推算单价高，因此法院在被保全人无其他证据证明房价下跌的情况下，法院对被保全人该损失未予认定。
（c）股权
在（2019）新民初19号中，被保全人主张股权被查封的损失应为股权对应出资额的利息损失，未获法院支持。法院认为，首先，人民法院冻结股权行为属于在一定期间内限制股权变动的保全措施，其法律后果是被查封的股权在办理股权变更登记时受到限制，但并不影响其股东权利的享有和行使，冻结其股权未对其股东权利和收益产生影响；其次，该股权对应的出资额系被保全人支付股权对价，并非其继续持有的经营性资金，不能就该金额在享有股权收益的同时，再享有其他与股东身份无关的获利。
（3）关于适格的原告。申请人申请财产保全行为错误纠纷中，除了财产被保全人之外，根据《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》，因申请财产保全错误造成损失的案外人也可以是适格的原告。关于纠纷管辖机构，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十七条，“当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁,给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼,由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁,被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼,由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖”；根据《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》，“诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉,由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖”。
综上，从财产保全申请人的角度而言，申请人在申请财产保全过程中应尽到合理、谨慎的注意义务，包括但不限于申请人应诚信诉讼，不做任何虚假陈述或提交任何虚假证据等，申请保全的金额不应超过诉讼请求的金额，减少诉讼请求后应及时申请法院解除一部分保全措施等。从被保全人的角度而言，主张侵权成立的，举证方面应从行为人存在主观过错、己方存在损失，且损失与行为人的行为具有因果关系几个方面考虑；同时，在行为人实施了错误保全行为时及时寻求事中救济，如对法院裁定提出复议申请，以及注意留存因此遭受损失的相关证据。如银行账户内资金被查封影响某笔贷款清偿，从而需要向第三方融资的，应注意提供贷款合同，且贷款合同载明的扣款账户为被查封的银行账户；提供与第三方的借款合同，应注意订立时间为收到查封通知后，或应到知道查封事项后，且借款用途应当与前述贷款清偿事宜一致，从收到第三方借款到清偿贷款，应有明确、清晰的银行流水作为证据。如房产被查封的，在被收到被查封通知后，首先不宜就该查封房产与任何意向买方订立预约或本约买卖合同，即使订立，应将被查封情况如实告知买方，并与买方就查封事宜约定合理的解决机制。如房产在被查封前已订立预约或本约买卖合同，则发生查封事宜后应及时通知买方暂停履行，后续如买方提出索赔，注意对赔付买方的证据进行固定。
其次，就房产被查封时销售单价的证据进行固定，如有超额查封的情况应及时向法院提出复议。如股权被查封的，可参考前述房产被查封后的做法，主张股权因被查封而无法交易，股权价值下跌的损失，不宜将股权对应出资额的利息作为损失。
2、法院采取了错误保全行为及救济
人民法院保全错误属于国家赔偿的范围，从2011年国家赔偿立法，到2017年国家赔偿监督程序立法的进程来看，因法院采取错误保全行为的救济体系日趋完善，主要包括以下规范：《中华人民共和国国家赔偿法》（1995年施行；2012年修正）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释（一）》（2011年）、《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》（2011年）、《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》（2011年）、《最高人民法院办公厅关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要》（2012年）、《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2016年）、《最高人民法院关于国家赔偿监督程序若干问题的规定》（2017年）。
具体而言，赔偿请求人应当在民事诉讼程序终结后[4]向作为赔偿义务机关的法院提出赔偿申请，诉讼时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算[5]。这里的赔偿请求人，除了财产被保全的一方（包括案外人），也可以是申请财产保全的一方。赔偿请求人应当在民事、行政诉讼程序或者执行程序终结后提出赔偿请求[6]。
法院错误保全行为的认定采用客观标准，《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条[7]规定了十种情形。在举证方面，赔偿义务机关为主要举证义务人，需就是否存在错误保行为承担举证责任。需要注意的是，即使赔偿义务机关对其行为合法性负有举证义务，申请赔偿人也应对赔偿义务机关存在违法行为有详尽的陈述，还应明确赔偿义务机关的行为属于法律规定中哪一类违法情形。除此之外，在立案阶段或审理阶段均不应要求赔偿申请人对赔偿义务机关行为违法性负有其他举证责任。如最终认定赔偿义务机关存在违法行为并造成当事人财产损失的，法院将根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条[10]及《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条[11]进行损失认定。
法院错误保全行为事后救济属于国家机关向当事人承担国家赔偿，同一般侵权责任，国家赔偿的构成要件也包括主体要件、行为要件、损害结果要件以及因果关系。但是在过错的认定层面法院错误保全采取的是客观标准，其认定标准主要是依据《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的十种情形，法院的自由裁量权空间比较小。这一点在青海省高级人民法院在（2019）青委赔3号案中也有所体现。
三、结语
民事诉讼中财产保全制度除了使“执行难”的问题得到缓解，弥补诉讼救济滞后性的缺点，也在一定程度上提高了纠纷最终以和解或调解结案的几率。但因财产保全制度紧迫性的特点，法院在采取保全措施前仅对申请人的财产保全申请进行形式审查，难免会出现恶意诉讼当事人滥用财产保全制度损害他人利益的行为，且虽有财产保全担保制度，恶意诉讼当事人的违法成本依然很低。
而复议作为事中救济的方式，除案外人对被保全财产具有十分清晰的权属外，救济效果较差；同时，司法机关在财产保全过程中也存在滥用公权力或不作为的情况，因此，完善申请财产保全错误纠纷之诉及因法院错误保全导致的国家赔偿程序这两项事后救济途径尤为重要，法院应在过错及损失认定上建立更统一、客观、细化的规则与标准，更好地平衡各方当事人的权利，也使恶意诉讼当事人依法担责、司法机关公正司法。
参考文献：
[1]柴发邦主编《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第275页。
[2]沈达明《比较民事诉讼法初论》(下册), 中信出版社1991年11月版，第2页。
[3]王利明《我国<侵权责任法>采纳了违法行为要件吗？》，中外法学，2012年2月15日，第16页。
[4]《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，公民、法人或者其他组织依据国家赔偿法第三十八条规定申请赔偿的,应当在民事、行政诉讼程序或者执行程序终结后提出,但下列情形除外:(一)人民法院已依法撤销对妨害诉讼的强制措施的;(二)人民法院采取对妨害诉讼的强制措施,造成公民身体伤害或者死亡的;(三)经诉讼程序依法确认不属于被保全人或者被执行人的财产,且无法在相关诉讼程序或者执行程序中予以补救的;(四)人民法院生效法律文书已确认相关行为违法,且无法在相关诉讼程序或者执行程序中予以补救的;(五)赔偿请求人有证据证明其请求与民事、行政诉讼程序或者执行程序无关的;(六)其他情形。赔偿请求人依据前款规定,在民事、行政诉讼程序或者执行程序终结后申请赔偿的,该诉讼程序或者执行程序期间不计入赔偿请求时效。
[5]《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。
[6]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释（一）》第八条，赔偿请求人认为人民法院有修正的国家赔偿法第三十八条规定情形的，应当在民事、行政诉讼程序或者执行程序终结后提出赔偿请求，但人民法院已依法撤销对妨害诉讼采取的强制措施的情形除外。
[7]《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，违法采取保全措施,包括以下情形：(一)依法不应当采取保全措施而采取的；(二)依法不应当解除保全措施而解除,或者依法应当解除保全措施而不解除的；(三)明显超出诉讼请求的范围采取保全措施的,但保全财产为不可分割物且被保全人无其他财产或者其他财产不足以担保债权实现的除外；(四)在给付特定物之诉中,对与案件无关的财物采取保全措施的；(五)违法保全案外人财产的；(六)对查封、扣押、冻结的财产不履行监管职责,造成被保全财产毁损、灭失的；(七)对季节性商品或者鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施,未及时处理或者违法处理,造成物品毁损或者严重贬值的；(八)对不动产或者船舶、航空器和机动车等特定动产采取保全措施,未依法通知有关登记机构不予办理该保全财产的变更登记,造成该保全财产所有权被转移的；(九)违法采取行为保全措施的；(十)其他违法情形。
[8]《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条，具有下列情形之一的,国家不承担赔偿责任：(一)属于民事诉讼法第一百零五条、第一百零七条第二款和第二百三十三条规定情形的；(二)申请执行人提供执行标的物错误的,但人民法院明知该标的物错误仍予以执行的除外；(三)人民法院依法指定的保管人对查封、扣押、冻结的财产违法动用、隐匿、毁损、转移或者变卖的；(四)人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；(五)因不可抗力、正当防卫和紧急避险造成损害后果的；(六)依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。
[9]《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第十三条，赔偿义务机关对其职权行为的合法性负有举证责任。赔偿请求人可以提供证明职权行为违法的证据，但不因此免除赔偿义务机关对其职权行为合法性的举证责任。
[10]《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产;(二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第三项、第四项的规定赔偿;(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;(五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金;(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息;(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
[11]《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼过程中,具有本解释第二条至第五条规定情形,侵犯公民、法人和其他组织的财产权并造成损害的,应当依照国家赔偿法第三十六条的规定承担赔偿责任。财产不能恢复原状或者灭失的,应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失;市场价格无法确定或者该价格不足以弥补受害人所受损失的,可以采用其他合理方式计算损失。
部分参考案例
附表1：《申请诉中财产保全损害责任纠纷案判例裁判要旨》
附表2：《因法院保全错误导致司法赔偿案判例裁判要旨》
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