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[海淘代购] 代购境外药品在境内进行网络销售，应如何处理

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661查看 发表于 2021-10-13 20:31:14 | 只看该作者 打印 上一主题 下一主题
 
代购境外药品在境内进行网络销售，应如何处理 第1张图片

案情

2021年8月，某地市场监管局接到举报称，淘宝店A销售的咳嗽药B声称为泰国药品，患者服用后无效果，怀疑是假药。接到举报后，该局立即组织执法人员赶赴被投诉淘宝店的实际经营处开展调查处理。
经查，淘宝店A为张某实际经营，从2020年底，张某利用出差、旅游等机会，从泰国代购咳嗽药B并在自营淘宝店销售，但其淘宝店未取得药品经营的相关资质。咳嗽药B确属泰国合法上市的药品。截至8月底，张某未接到反映此药品造成危害后果的信息。经进一步调查，张某共代购咳嗽药B 20盒，已在淘宝店销售15盒，销售价格为每盒50元，违法所得750元，货值金额为1000元。执法人员当即对5盒库存药品进行扣押。
分歧

关于对张某代购泰国药品在境内进行网络销售的行为应如何定性处罚，执法人员持四种不同观点。
第一种观点认为，张某代购泰国药品进行网络销售的行为，属未经批准进口少量境外已合法上市的药品，由于情节较轻，可以依法减轻或免于处罚。
第二种观点认为，张某代购的泰国药品是在未取得药品批准证明文件的情况下进口的，属于假药。因此，张某通过网络销售该药品，构成销售假药罪，应移送公安机关处理。
第三种观点认为，张某代购未取得药品批准证明文件进口的泰国药品并通过网络进行销售，违反了《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第一百四十二条之一第一款第（二）项规定，构成妨害药品管理罪，应移送公安部门处理。
第四种观点认为，张某行为应认定为未取得药品批准证明文件进口药品且未经许可从事药品经营活动，违反了《中华人民共和国药品管理法》（以下简称药品管理法）第九十八条第三款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”和第五十一条第一款“从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品”之规定，由于未取得药品批准证明文件进口药品与未经许可从事药品经营活动具有牵连关系，因此本案应适用吸收原则，择一重处罚。
评析

笔者赞同第四种观点。理由如下：
第一，从海外药品代购的法律关系来看，张某行为属于一种职业代购行为。海外药品代购一般涉及三方主体，即代购方、购买方和海外药品出卖方。代购行为一般包括两个法律关系：一是购买方与代购方的委托合同关系；二是代购方与海外药品出卖方的买卖合同关系。结合本案来看，张某代购海外药品，并非传统意义上接受委托，为委托人购买药品、收取劳务费，而是将海外购买的药品通过网络进行销售，其与实际购买人之间的法律关系不是委托合同关系，而是买卖合同关系。也就是说，此种代购行为非传统意义上的代购行为，而是一种职业代购行为。其代购目的是通过“再次销售”赚取药品差价，进行牟利。鉴于网络销售涉及面广、影响较大，不应适用药品管理法第一百二十四条第三款“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或免于处罚”的规定进行定性处罚。故第一种观点是错误的。
第二，从涉案药品的属性来看，涉案药品不属于假药，销售该药品的行为不构成销售假药罪。依据2015年版药品管理法第四十八条规定，未经批准进口的药品按“假药”论处。但新修订药品管理法第九十八条已对“假药”范畴进行了重新界定，删除了“以假药论处”情形，即不再将未取得批准证明文件进口的境外合法上市药品以“假药”论处。另依据《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第七条，未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的犯罪行为被定性为妨害药品管理罪，不属于销售假药罪。
第三，从是否构成刑事犯罪的角度来看，本案属“情节显著轻微危害不大”，不应认定为犯罪。刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”具体到本案，张某的行为是否构成妨害药品管理罪？妨害药品管理罪是指违反药品管理法律、法规，实施足以严重危害人体健康妨害药品管理秩序的行为。由此可见，此罪的涉刑标准为“足以严重危害人体健康妨害药品管理秩序”。也就是说，妨害药品管理罪是危险犯，行为人只有违反药品管理法律、法规，实施违法进口、销售药品等妨害药品管理秩序的行为，且足以严重危害人体健康才构成此罪。而张某代购的药品是泰国合法上市的药品，且未接收到该药品实际造成危害人体健康的信息。综合来看，其行为属“情节显著轻微危害不大”情形，不应认定为犯罪，故第二、三种观点是错误的。
第四，从违法行为的定性来看，张某代购泰国药品通过网络销售的行为，构成两个违法行为，即未取得药品批准证明文件进口药品和未经许可从事药品经营活动。这两个行为具有牵连关系，在定性处罚时，应适用吸收原则，择一重处罚。
张某“未取得药品批准证明文件进口药品”行为，违反了药品管理法第九十八条第三款规定，应依据该法第一百二十四条规定进行处罚，即没收违法进口、销售的药品和违法所得，责令停业整顿，并处违法进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。此外，张某“未经许可从事药品经营活动”行为，违反了药品管理法第五十一条第一款规定，应依据该法第一百一十五条规定进行处罚，即没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品（包括已售出和未售出的药品）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。
药品管理法对上述两个违法行为的处罚幅度一致，因此，本案依据药品管理法第一百一十五条或第一百二十四条规定处罚均可。
（北京市药监局第一分局 代丽）

代购境外药品在境内进行网络销售，应如何处理 第2张图片



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