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[问答] 最高院如何处理二审诉讼突袭

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施作为 发表于 2022-1-26 09:27:54 | 只看该作者 打印 上一主题 下一主题
 
以下文章来源于知行致 ，作者李兵律师


最高院如何处理二审诉讼突袭 第1张图片

href="https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAwNTkyNzAxNQ==&mid=2247485573&idx=2&sn=bc1a02e64eb94e5277b3eeb683be61bc&chksm=9b14718dac63f89b99eae9cade7d0ffd5e9b131491e39ef5024dc8002749a85f80b312af18be&mpshare=1&scene=1&srcid=&sharer_sharetime=1585918707367&sharer_shareid=2d9a6bf8e8050f40fe35f543b97caba5&key=f7b576a7d635c6469348c85ac90c30bbc8e421b243f670956538c9ad146d4cab4011b1d1af56ab5e43382d1df048440fbc0bf4572b922941c4bc155c53863f32ce0a41612d91efb3b4354886aa2cfc1d&ascene=1&uin=NjI4OTI1NTc%3D&devicetype=Windows+10&version=62080079&lang=zh_CN&exportkey=A1c8fcsqAGEavwVzyWbjRJA%3D&pass_ticket=3eM3QHKV6m24IEcYwoZzv3snE0qK%2Fy%2BrE9Pf8ZYkpFo%3D&winzoom=1#">知行致聚焦创新热点、把握知产前沿

论保护期合理使用费及二审诉讼突袭

本篇最高院案例论述了3个问题：发明专利保护期内合理使用费如何量化、二审庭审中诉讼突袭如何处理及说明书中的实施例于权利要求的关系。

上诉人日本电产（东莞）有限公司（简称日本电产公司）因与被上诉人LG伊诺特有限公司（简称LG公司）发明专利临时保护期使用费和侵害发明专利权纠纷一案，涉案专利权利要求有六十几项，有兴趣的可以下载判决书阅读，以下是最高院的说理部分：

本院认为：

一、关于LG公司涉案专利的保护范围及被控侵权产品是否落入该保护范围

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件，应当首先确定专利权的保护范围。确定专利权保护范围时，应当对权利人作为权利依据所主张的相关权利要求进行解释，并对该权利要求进行技术特征的划分。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”

第三条规定：“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。”第五条规定：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。”第六条规定：“人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。”

第八条规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”

本案中，各方当事人争议的焦点在于涉案专利中的防止护栏的两端是否与PCB接触。日本电产公司认为涉案专利技术方案中，防止护栏的两端必须与PCB接触，才能实现本专利的发明目的，而LG公司则认为其涉案专利的技术方案中，防止护栏的两端可以与PCB接触，也可以不与PCB接触。经审查，涉案专利中的防止护栏系功能性特征，从涉案专利的记载来看，其主要作用是与PCB相互配合以防止外来物质从露出单元进入电机地板和定子之间。而涉案专利无论是公开文本、授权文本，还是经专利复审委员会第269011号决定确定的专利文本，在其权利要求中均未明确记载防止护栏的两端必须与PCB接触。虽然本专利说明书给出了一个实施例，其中记载防止护栏的两端与PCB接触。

但是，实施例只是权利要求技术方案的一种具体展示，通常来说权利要求记载的技术方案比实施例展示的技术方案更为抽象，虽然实施例可以用来解释权利要求，但一般不能用实施例来限定权利要求，特别是不能用实施例来扩展或者限制权利要求的保护范围。

由于涉案专利相关权利要求并未限定防止护栏的两端必须与PCB接触，而且本专利说明书中明确记载其发明目的之一是通过设置对防止护栏与PCB位置关系的设置来防止某些灰尘或杂志的进入，而且说明书已经实际给出了防止护栏的两端与PCB接触的实施例，本领域技术人员在阅读本专利全部文件后，本领域技术人员可以根据应用环境和实际需要，设定与PCB的露出单元、部分的开口形成对应配合关系的外来物质流入防止护栏的具体形状，以实现所需要的防止外来物质经由露出单元进入的目的。因此，防止护栏的两端无论是否与PCB接触，均属于为涉案专利的保护范围。同时，虽然专利复审委员会第269011号决定及相关司法审查文书认定，涉案专利中的防止护栏要与PCB相互配合，以实现防止外来物质从露出单元进入电机地板和定子之间，但其并未明确防止护栏的两端必须与PCB接触。在此基础上，原审法院认定被控侵权产品落入了为涉案专利的保护范围并无不当。因此，日本电产公司有关原审法院对涉案专利的保护范围理解错误，被控侵权产品不构成侵权的上诉理由依据不足，本院不予支持。

二、关于日本电产公司二审提出的现有技术抗辩主张

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十五条规定：“上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本案中，LG公司指控日本电产公司侵害其涉案专利权，日本电产公司在一审诉讼中已经主张了现有技术抗辩并提供了相应的证据，原审法院经审查认为日本电产公司的现有技术抗辩主张不能成立，并判决日本电产公司承担侵权责任。日本电产公司在法定上诉期限内提交的书面上诉状中并未涉及现有技术抗辩，但却在二审庭审时临时提出现有技术抗辩的上诉理由，并提供了新的证据材料。LG公司当庭对日本电产公司二审庭审时突然提出的现有技术抗辩主张表示强烈质疑，并对日本电产公司二审提交的有关现有技术抗辩的新证据材料因未在举证期限内提交且无正当理由故不予质证，并主张日本电产公司二审庭审时突然提出的现有技术抗辩主张不应当被列为其上诉理由，也不应当构成本院的审理范围。对此本院必须指出，日本电产公司在二审庭审时突然提出新的上诉理由及新的证据材料的做法，不仅对诉讼中的其他方当事人造成了诉讼突袭，同时也有违民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。这种不诚信的诉讼行为不应当得到鼓励或纵容。因此，本院认定日本电产公司二审庭审时临时增加有关现有技术抗辩的上诉理由因未在法定上诉期限内主张且亦无正当理由，故不构成本案二审的审理范围。同时，日本电产公司二审庭审时突然提交的涉及现有技术抗辩的新证据因无正当合理理由未在举证期限内提交，日本电产公司也未依法向本院提交延期举证的申请，故本院也不予审查。因此，日本电产公司有关被控侵权产品使用的是现有技术的上诉理由依据不足，本院不予支持。

三、关于日本电产公司应当承担的损害赔偿责任

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”依照专利法第六十五第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”第二十二条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。”

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解（二）》第十八条第一款规定：“权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。”第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”本案中，根据LG公司的诉讼请求及法院审理情况，日本电产公司应当承担的损害赔偿责任包括临时保护期使用费、侵权赔偿数额及LG公司的合理支出。

首先，关于临时保护期使用费的确定。在发明申请临时保护期内实施该发明的技术方案虽然不构成侵犯专利权的行为，但该发明申请被授权后，专利权人有权主张临时保护期的利益或损失。临时保护期内实施发明所需支付的费用，可以参照有关专利许可使用费合理确定；没有专利许可使用费可以参照的，可以综合考虑专利权的类型、实施发明的行为性质和情节以及查明的事实等，参照专利法第六十五条有关侵权赔偿的规定处理。本案日本电产公司在涉案专利的临时保护期内制造、销售J130型号主轴电机，应当承担相应的民事责任，而LG公司主张依法院从日立乐金光公司调取的数据，自2013年5月-2014年6月，共采购J130型号主轴电机6,966,060个，根据单价及日本电产公司认可的6%利润率计算，获利人民币2,426,834元，故应按获利数额支付在涉案专利临时保护期内实施该发明的费用。

经查，原审法院向日立乐金光公司调查取证取得的材料显示，2013年5月至2014年6月（处于涉案专利临时保护期内），日立乐金光公司向日本电产公司共采购J130型号主轴电机6,966,060个，总价款约为6,587,132美元。原审法院对日本电产公司进行证据保全时，要求其提供J130型号主轴电机在2013年至2015年期限内的产量、单价及利润情况，其仅提供了K160、K070、G210三种型号主轴电机的生产销售数据，并以“J130的数据查不到了”未由而拒不提供。原审法院对日本电产公司进行证据保全时，其工作人员表示被控侵权产品利润率一般为5%至6%，并认可日立乐金光公司向其采购了被控侵权产品。同时，针对日本电产公司提出的有关利润依据的异议，原审法院已向其释明可以补充提供相应证据，但日本电产公司在庭审后始终未予提交。在LG公司已经提供日本电产公司获利初步证据的情况下，而日本电产公司无正当理由未按法院要求提供J130型号主轴电机的制造、销售材料，亦未提交被控侵权产品的营业利润证据的情况下，原审法院采纳LG公司根据日立乐金光公司提供的J130型号主轴电机的产量、单价和汇率换算以及日本电产公司所认可的6%利润率作为确定临时保护期使用费依据的主张并无不当。

其次，日本电产公司在涉案专利公告授权后制造、销售J130、K160、K070、G210四种型号主轴电机，构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。LG公司主张K160、K070、G210型号主轴电机的销售数量及利润情况依东莞市知识产权局对日本电产公司的勘验笔录记载内容为准，J130型号主轴电机的销售数量及利润情况按照法院从日立乐金光公司调取的数据计算，故日本电产公司应赔偿其经济损失人民币1,439,123元。经查，尽管在原审法院对日本电产公司进行证据保全时，该公司提供了K160、K070、G210三种型号主轴电机的生产销售数据资料，但该数据与日本电产公司董事兼总经理在东莞市知识产权局现场勘验谈话时的陈述严重不符。根据日本电产公司董事兼总经理在东莞市知识产权局现场勘验谈话时的陈述，自2013年6月份左右开始生产后，K160型号制造了230万个，每个的成本为人民币5.02元，销售价格为人民币5.29元，即获利人民币62.1万元；K070型号制造了147万个，每个的成本为人民币6.16元，销售价格为人民币6.49元，即获利人民币48.51万元；G210型号制造了28万个，每个的成本为人民币7.46元，销售价格为人民币7.86元，即获利人民币11.2万元。在日本电产公司未作出合理解释，且在原审法院允许其进一步补充提交证据而仍未提交的情况下，原审法院以“东莞市知识产权局对日本电产公司的勘验笔录记载内容”为赔偿数额计算依据并无不当。由于日本电产公司董事兼总经理在上述现场勘验谈话中提及的K160、K070、G210三种型号主轴电机的生产数量、销售价格系自“2013年6月份左右开始生产”后的情况，而日立乐金光公司提供的证据中明确记载有涉案专利公告授权前的采购数据，故在确定赔偿数额时，应当将日立乐金光公司该部分数据情况予以考虑，即应扣除按相同利润率、LG公司主张的当月汇率等汇总金额。也即是，在涉案专利公告授权前，日立乐金光公司采购K160型号99,720个，总价约为89,648美元，按6%利润率及当月汇率折算后，获利人民币33,188元；采购K070型号399,600个，总价约为428,848美元，折算获利人民币158,624元；采购G210型号95,290个，总价约为122,829美元，折算获利人民币45,263元，共应扣除的金额共计人民币237,075元。此外，由于日本电产公司未提供J130型号主轴电机的制造、销售数量及利润情况，故可依LG公司主张的按日立乐金光公司提交数据进行计算，即共计人民币221,023元。因此，原审法院参考上述确定J130型号主轴电机临时保护期使用费时所考虑的日本电产公司未提供相应证据亦未对有关数据的矛盾作出合理解释等因素，在LG公司提交初步证据的情况下，确定日本电产公司因侵权获利而应赔偿LG公司人民币1,202,048元并无不当。

最后，关于合理支出的确定。LG公司主张日本电产公司应承担LG公司为调查和制止侵权行为支付的合理调查费和律师费人民币30万元，而LG公司提交的证据显示，其为本案支付了公证费人民币17,500元和11,000元，购买光驱产品费用为人民币735元、672元、345元、638元、1,350元，已支付“侵权诉讼代理费”计人民币175,000元，支付“专利侵权行政调处代理费”计人民币100,000元。经查，LG公司在行政调处过程中支付的10万元律师费与本诉讼案件无关，LG公司主张的“侵权诉讼代理费”应予支持。LG公司为确定取得置于光驱或刻录机内部的被控侵权产品，多次公证购买终端产品，具有合理性，其所支付的终端产品费用以及公证费应予支持。

基于上述事实和理由，原审法院确定日本电产公司应当承担的损害赔偿责任，包括临时保护期使用费、侵权赔偿数额及LG公司的合理支出，并无不当。日本电产公司有关原审法院确定的赔偿数额错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。

四、关于原审法院的审理程序司法违法

日本电产公司在二审庭审时临时增加上诉主张称，原审法院审理了LG公司未主张的权利要求14、24、44、54、61，构成审理程序违法。基于与本院对日本电产公司有关现有技术抗辩主张不予审查的相同理由，日本电产公司有关原审法院审理了LG公司未主张的权利要求14、24、44、54、61，构成审理程序违法的上诉理由也不构成本案二审的审理范围。

同时，即便日本电产公司的上述主张构成本案的审理范围，日本电产公司的上述主张也不能成立。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。”本案中，原审法院在庭审前多次召开庭前会议，组织当事人就本案所涉及的相关问题陈述意见。虽然LG公司在原审法院2016年2月24日举行的庭前会议上明确其主张的权利要求为1-7、10-13、16、19-23、26、29-33、35、38-43、46、49-53、56-60、63-66。但是，在原审法院于2016年4月14日举行的庭前会议上，LG公司明确表示：放弃权利要求5、11、12、21、22、31、32、41、42、51、52、58、59、66，增加主张权利要求14、24、44、54、61涉及原权利要求10的内容。由此可见，LG公司在原审诉讼中已经明确主张了权利要求14、24、44、54、61，故日本电产公司有关原审法院审理LG公司未主张的权利要求14、24、44、54、61构成审理程序违法的上诉理由依据不足，本院不予支持。

综上所述，日本电产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。


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