设为首页|收藏本站|
发帖
登录 注册
西兔生活网 › 华人生活 › 移民签证 › 挂靠模式中实际施工人的权利救济
回复 发帖
返回列表 发新帖
开启左侧

[问答] 挂靠模式中实际施工人的权利救济

[复制链接]
96486 0
大羹无味 发表于 2022-3-21 03:24:13 | 只看该作者 打印 上一主题 下一主题
 
原创 卓大律师 九重台建筑法律人联盟

挂靠模式中实际施工人
的权利救济

在本文开始之前，有必要说明一个概念，即实践中的挂靠人并不当然属于实际施工人，实际施工人的认定仍然要符合相关的条件。故，本文所称的实际施工人，主要是指符合实际施工人认定条件的挂靠人，亦涵盖挂靠模式下的其他可能存在的实际施工人。

一：争议的形成及背景

挂靠模式中实际施工人的权利救济之争议，始于2018年最高院的一份判决——即（2017）最高法民申3613号裁定书。这个案件的案情在此就不必作任何展开了，因为这份裁定书在本院认为部分作出了一个超然于该案，并普适于所有实际施工人类纠纷的结论。原文如下：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。……该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”
而在此裁决之前，在实际施工人领域，挂靠模式与转包、违法分包并未在审判实务中被作出区分与区别对待，换句话说，并未有以个案情形属于挂靠为由，而不予认定或不予支持实际施工人主体或其权利主张的。
此时回忆起来，这份裁定书当时在建设工程法律领域引发了不小并持续的争议，这个争议一直到2019年初《建工解释二》实施后方得落定。在最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（下称《理解与适用》）一书中，明确指出“本条规定不适用于借用资质的实际施工人”，这里所说的本条，即是《建工解释二》第24条，实际施工人的权利救济条款。
至此，挂靠模式下实际施工人权利救济途径的被排除和于法无据，似乎已成定局，而虽然未被明确写入司法解释的条款本身。就此，本人在2019年初曾撰写的《实际施工人及权利救济的重新定位与法律逻辑分析》中曾有过提及。
此时再回看2019年初的这篇文章，的确是有两个问题是需要修正和完善的。其一，在其中，所提到的关于挂靠之于转、分包的区别。“即挂靠人通常并不是实际投入和实际履行工程的人，其这一特征已经背离了实际施工人从概念创设到法律予以特殊保护的对象和主旨——农民工工资和生存权权益。”以及挂靠模式在工程质量安全方面的不确定性要高于转分包模式。
显然，这个论证存在着相当程度的自我说服因素于其中——即虽然关于挂靠模式中挂靠人非实际投入履行，背离实际施工人概念及被保护的主旨，与质量安全隐患问题的现象或许的确高于转分包模式，但就建设工程中普遍存在的层层转包状态与挂靠人、转承包人皆是实际权利义务主体而言，这起码不是挂靠模式所独有并区别于转分包的特征。
也就是说，在2019年初的这篇文章中的观点所分析的原因和逻辑，虽然是客观的，但未必是主要的。
该文章的第二个问题就显得更重要了些，即，将挂靠模式下的实际施工人权利救济排除于《解释二》第24条之外的法理逻辑是什么？因为这其中有一个已经达成的明确共识是，按照法理与相应条件，实际施工人的主体成就，在挂靠模式中，是没有特别规定和障碍的。所以，用更为直白的话来讲，就是，既然大家都是实际施工人，又为何转(分)承包人可以主张，却不许挂靠人主张？
这个法理逻辑的缺失，是始终被我们意识到的，但却未被找到答案的，一直搁置到今天。
也许，我们该这样来归纳我们的困惑，即，法律作为一个流动型的框架体系在向前行走时，会无可避免地不断地被作出一些改变、调整和扩展，有时，甚至会是某种程度上的不情愿的被打破或被颠覆（指法理而言，比如实际施工人制度对合同相对性的打破）。这或许对每一个法治的进程而言，都是必然的发生，但这却绝不意味着，当法律允许被适当打破后，于其中就可以无所顾忌与任意措置。而恰恰相反，对这个被打破的部分之运用，应保持最低限度的影响到整体制度的其他部分，以及，对法理基础与宪法的必须尊重，以保障整个体系的平衡与运转。意即，这一部分，必须保持相当程度的独立性与封闭性以及稳定安静性，以避免其产生渗漏或溢出，从而不必要的影响到体系的其他部分。
值得一提的是，虽然最高院（2017）最高法民申3613号民事裁定书与《理解与适用》一书中最终所采取的结论性观点相同，但二者给出的救济方法却完全不同，甚至相反。如上所述，3613号裁定书认为，实际施工人不可以越过被挂靠单位直接向合同相对方（业主）主张工程款，而《理解与适用》中却认为，在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。
显然，这是两个完全不同的逻辑，在前者认为，基于《建工解释》第26条并未将借用资质的挂靠人列入该条中实际施工人的主体范围，故其仍应恪守合同相对性来主张权利；而《理解与适用》则认为，当挂靠人被明确排除在该条适用主体范围之外后，在实际上，却形成了挂靠人与发包人事实上的法律关系，从而，基于合同无效，实际施工人基于该法律关系，对发包人享有债法上的请求权。
但显而易见的是，无论是《建工解释》第26条，还是《建工解释二》第24条，转分包模式下的实际施工人得向发包人直接主张权利之请求权本质，亦正是债法的请求权，而非其合同之债的请求权。就此而言，挂靠人与转承（分）包人在当作为实际施工人主体时，其权利救济的属性是并不存在，亦不应当有所分别的，这也正是本文的结论。
二：从《建工解释》到《建工解释二》再到今天
实际施工人的变化

如前所述，《建工解释》本身与其后在实践中对实际施工人认定的标准来看，其虽未明确将借用资质的情形列入第26条，但同时亦未明确将其别除于之外，这也正是此前十余年间实务中在这一区域并未产生争议的原因。
但在这十余年里，实际施工人方面的纠纷则较为泛滥，最高院多次发声，要对实际施工人的认定从严把握，不得扩大适用。在相当程度而言，这也是前述的3613号裁定书与《建工解释二》第24条严格沿袭《建工解释》第26条的根源所在。
而对于私权救济的限缩，一是要有严格的法理根据与法律逻辑，二是要符合当时的经济态势与行业形势。
那么，在《建工解释二》实施至今这一年多的期间里，一个比较有意思的现象是，最高院在多个裁判中，明确支持了，挂靠模式中，挂靠人作为实际施工人向发包人主张权利的诉讼请求。
比如A：在（2019）最高法民申652号民事裁定书中认为：“作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任，安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人。此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。”
B：在（2019）最高法民终1350号民事裁定书中认为：“即无论属于上述任何情形（指发包人明知挂靠或否），均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。”……因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《建工解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。”
C：在（2018）最高院民申5741号民事裁定书中认为“但建设工程的‘实际施工人’是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包，借用资质情形下的实际承包人。”
D：在（2018）最高法民再265号民事判决书中认为：“涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。……原判决不支持金花公司在欠付工程款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律错误，本院予以纠正。”
还有一些类似的裁决，这里不再逐一列举。
那么，显然，上述最高院的裁决书，将挂靠人模式与转分包模式中的实际施工人作出了同等看待与对待，是契合于法理基础和法律逻辑的——在允许适当突破合同相对性之后的仍保持最大程度的契合于整个法律体系，保持若对突破部分作出调整时仍要符合法理。
我们应当尽力避免于任何事物的偏移扭曲，但在相当程度上，并没有绝对的权威与一贯的正确，对任何事物而言皆是如此，而即使是法律。毕竟，经历了偏移，我们才学会了完善与校正；毕竟，如我们所知，立法从来都是各方一致争取和各自有所妥协的混同之结果。

三:挂靠模式中的其他两个问题
关于挂靠，还要说明两点，一是关于发包人对于挂靠事实是否明知，对实际施工人的主体认定与权利救济是否产生影响。那么，依照实际施工人的认定条件，挂靠情形的是否被发包人明知，并不属于认定条件之一，所以，这个结论是否定的。而且，发包人对此情形是否明知与何时明知，在案件的具体情形中也较难以把握。但这个结论并不排除当有证据证明发包人确实明知时，对案件其他部分尤其是合同效力方面，所带来的影响与变化。
第二个问题，则来得更为普遍与由来已久，即挂靠与转包、违法分包的区别是什么，以及这种区别指向了什么，是否有必要的价值和意义？
关于具体的区别，我们可以参看住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，政策层面已经表达的非常具体了，这里无需再作阐述。
正是因为法律人在民事案件中几乎并未见到过，在情形大致相同的建设工程案件中，对挂靠和转分包作出有着显著区别的认定和裁判，所以才会普遍的质疑于，区分它们的作用和意义究竟是什么。简言之，挂靠的违法程度较高于转包与违法分包，仅就建设工程的质量与安全而言，对挂靠采取遏制与禁止的严格措施，从法律抑恶扬善的功能来说，是十分必要和重要的。挂靠对市场秩序，招投标领域以及建筑市场环境的负面影响，也远高于转包及违法分包，所以，在民事裁判中虽然少有明示出对应于这种区别的裁决结果，却并不因此意味着，查明与认定这种区别是不必要或无意义的。

四:冯小光老师再论实际施工人
约两个月前，原最高法院法官，《建工解释》的执笔人冯小光老师在河南省高院作了“《建工解释二》的法理与司法实践”讲座，在这场讲座里，冯小光老师用了大量篇幅谈到涉实际施工人的问题，以下为原文摘录：
“司法实践表明，诸多司法解释中有类似保护公民居住权，生存权等非民事权益的规定，依这些司法解释裁判的个案或多或少存在着这样或那样的弊端，总体看裁判效果并不理想，并没有实现制度安排的初衷。主要是因为，法律本身就是利益平衡的结果。司法解释针对特定弱势群体作出予以特别保护的规定，实质是对特定法律关系与各方主体利益的再平衡，必然减损弱势群体相对人的民事权益，对失衡的经济社会关系予以短期微调，相对人似能承受，如长期实施，必然引起相对人反弹，派生出新的不合理及新的不平衡，司法无此职能，也无此权威，也是不能承受的，故，严格依据法理就是最客观最公正的。”
“《建工解释》第26条第二款规定，准许实际施工人在特定条件下突破合同相对性向与其没有合同关系的总承包人或发包人追索工程欠款，即，为农民工群体维权的特殊需要，违背合同相对性的基本法理原则。赋予实际施工人以诉权，准许其通过突破合同相对性的特殊的救济途径维权，某种意义上说，是为了阶段性的社会公共利益，暂时作出背离法理的制度安排。从长远看，此款规定属权宜之策，欠薪等社会问题基本解决时，终归要回归传统法理和现行法律规定，实际施工人应当按照合同相对性原则行使诉权。”
“‘为党和国家政策，加强农民工权益保护。’《建工解释二》较《建工解释》而言，以多角度进一步强化了对实际施工人的保护。……这些规定，或违反合同相对性原则，或与无效合同施工主体不享有优先受偿权的法理不吻合，或与民事诉讼法有关当事人诉讼地位的规定不相符等，似存在违背法理或法律规定之嫌，似属法外开恩，相信，随着建筑业改革进一步深化，通过体制机制的更新换代，旧有的弊端将逐步被破除，建筑业将建立完善的符合现代市场规律的新机制。建筑市场规范后，司法也应尽快回归法律、法理本意。”

五:结语
法是有精神的，并且按德沃金教授的观点，法律亦是有品格的，或概括而言，法律是有生命的。正如我们所了解的，无论是过往或异域，每一个法治的进程中，总会有一些相悖于既有法理的元素来浸入或试图浸入既有法律体系的发生。这是一个必然的现象，是由法律的属性所决定了的。然而，从另一角度来看，正是在法律对这些发生予以相融并转化的过程中，司法的智慧与维度得到了凝炼和提升，并进一步增益了法的功能。若以个体的生命为比拟的话，正是那些超出我们既有意愿的出现，使得个体的能力与格局得到延伸和扩展，在解决而非得到的过程中，生命得以升华。
青青翠竹，皆是法身，郁郁黄花，无非般若。
九重台建筑法律人联盟
河南卓大律师事务所
刘亚林
  2020年8月


上一篇：胜诉案例：曾经享受过福利分房不属于同住人
下一篇：美国多项举措吸引STEM人才，杰出人才移民政策更宽松!
标签：法律人大律师相关的属于认定
@
免
责
声
明
1.西兔生活网 CTLIVES 内容全部来自网络;
2.版权归原网站或原作者所有;
3.内容与本站立场无关;
4.若涉及侵权或有疑义，请点击“举报”按钮，其他联系方式或无法及时处理。
举报

关联主题
回复

使用道具 举报

 
返回列表
高级模式
B Color Image Link Quote Code Smilies
您需要登录后才可以回帖 登录 | 立即注册

本版积分规则

大羹无味白金会员

0关注

5粉丝

474帖子

热门图文
热门帖子
排行榜
  • 日
  • 周
  • 月
活跃网友
返回顶部快速回复上一主题下一主题返回列表APP下载手机访问
Copyright © 2016-2028 CTLIVES.COM All Rights Reserved.  西兔生活网  小黑屋| GMT+8, 2024-5-14 14:38