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[问答] 《关于平台经济领域的反垄断指南》主要内容

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汽车 发表于 2022-4-12 11:03:07 | 只看该作者 打印 上一主题 下一主题
 
2021年2月，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》对涉及平台经济领域的《反垄断法》使用问题作出细化规定，主要包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争五个方面。
主要亮点：
——平台经济领域反垄断的监管对象不限于平台经营者，也包括平台内经营者等其他主体
——如何利用技术、数据和算法成为评估垄断协议、市场力量、滥用支配行为、经营者集中救济措施的重要因素
——算法合谋、轴幅合谋、排他性协议、“最惠国待遇条款”等可能构成平台经济领域垄断协议
——红包补贴、品牌屏蔽、“二选一”、“大数据杀熟”、搜索降权、流量限制、技术障碍等可能成为滥用支配地位行为的表现形式
——涉及VIE结构的交易达到标准应当进行反垄断申报
——未达申报标准的“扼杀式并购”可能受到反垄断调查
重点内容：
1、平台经济领域的反垄断监管将兼顾国内市场竞争与企业国际竞争力（第1条）
2、明确市场界定在竞争分析中的基础性地位，就多边商品市场界定明确分析思路（第4条）
《指南》强调“不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”，在平台经济领域执法应“坚持个案分析原则”，并针对平台经济领域相关商品市场的界定明确了分析思路
3、垄断协议可通过数据、算法、平台规则等形式达成，最惠国待遇、轴幅协议等特殊协议的认定进一步明确（第5条~第9条）
（1）利用技术、数据、算法等进行合谋或限价：通过数据、算法、平台规则等方式存在的协调一致行为依然需要双方/各方的意思联络，单纯在形式上体现出协调一致的市场行为可能难以被推定为垄断协议
（2）轴幅协议：平台经济领域的“轴辐合谋”，是指由互联网平台（即为车轮上的“轴”）组织或协助，或因其行为而导致的，具有竞争关系的平台内经营者（即为车轮上的“辐”）之间达成的具有横向垄断协议效果的“合谋”行为。就平台轴幅协议，明确通常由“具有竞争关系的平台内经营者”可能借助“平台经营者”的纵向关系或由其组织、协调而达成，这一行为不要求存在平台内竞争者之间直接的合谋和协同，而是通过平台经营者的统一组织达成
（3）排他性协议：平台经营者与交易相对人达成的“排他性协议”可能（但不必然）构成纵向垄断协议，反垄断执法机构应综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素，分析行为是否具有排除、限制竞争效果
（4）最惠国待遇条款：正式发布的指南并未直接使用征求意见稿中的“最惠国待遇条款”表述，而是对具体的行为进行了描述，“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为”，指出“可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为”
4、市场支配地位认定的考虑因素进一步细化，包括流量、活跃用户数、资本来源、用户转换成本等（第11条）
以下几点值得互联网企业重点关注：
（1）交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长等指标；
（2）相关平台经营模式和网络效应，是否具有能力决定价格、流量或其他交易条件；
（3）投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力；
（4）锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本；
（5）市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。
5、以市场支配地位为前提的垄断行为
如果被认定为具有市场支配地位，互联网平台经济领域经营者应特别关注下列常见行为可能带来的垄断风险：红包补贴（低于成本销售）、品牌屏蔽与封锁（拒绝交易）、平台经营者“二选一”（限定交易）、过度收集个人信息、大数据杀熟（差别待遇）
6、低于成本销售会考虑平台免费吸引用户的实际情况和正当理由抗辩（第13条）
“烧钱”向用户发放红包补贴以吸引流量是互联网平台之间开展竞争的重要方式，当其发放红包补贴的行为使得其产品或服务价格低于成本且具有将其他平台经营者“排挤出市场”的效果时，该行为可能构成“低于成本销售”的滥用行为。
在“低于成本销售”中新增了两条正当理由：“在合理期限内为吸引新用户”与“在合理期限内开展促销活动”。新增的两条正当理由某种程度上将有利于互联网企业抗辩，但“合理期限”还需要在个案中具体分析。
7、平台可被认定为必需设施，细化拒绝交易的具体情形（第14条）
互联网平台经营者可能会中止与其竞争性品牌（包括竞争性平台及其合作伙伴）的原有合作关系（如兼容性、API接口等）或不向其竞争性品牌开放合作机会。此类行为可能构成“拒绝交易”的滥用行为。细化了拒绝交易的具体情形，新增了“实质性削减与交易相对人的现有交易数量”作为认定的考虑因素。
就具备市场支配地位的平台而言，平台的准入和平台经营者掌握的特定数据可能构成反垄断法中的必需设施。如果被认定为必需设施，则根据反垄断法相关原则的要求，平台经营者不得拒绝按照公平合理的条款与其他经营者（包括竞争对手）进行交易。认定相关平台是否构成必需设施，一般需要“综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素”
8、明确无正当理由“二选一”为限定交易行为，并列举重点考虑情形（第15条）
《指南》将“二选一”的适用对象明确为“平台内经营者”，并新增“通过其指定渠道等限定方式进行交易”作为认定平台经济领域限定交易的考虑因素  
对于“二选一”政策的具体表现形式，进一步区分了对市场竞争和消费者利益产生“直接损害”的行为（例如搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制等）和可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有“一定积极效果”的行为（例如通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制），对于前者，无需对进行效果分析即可直接认定构成滥用行为。就后者，则还需要证明其对市场竞争产生明显的排除、限制影响。
9、过度收集个人信息可能构成“附加不合理交易条件”滥用行为，还可能构成违反个人信息保护相关法律法规行为
具有市场支配地位的互联网平台经营者强制收集为维护平台正常运营所需用户信息的行为可能构成“附加不合理交易条件”的滥用行为。除了可能违反《反垄断法》外，过度收集个人信息也可构成违反个人信息保护相关法律法规的行为：根据正在制定的《个人信息保护法》，如果此类违法行为最高可能导致上一年度营业额5%的罚款。
10、明确无正当理由“大数据杀熟”为差别待遇行为，调整认定因素与正当理由（第17条）
将“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”的情形纳入分析是否构成差别待遇的考虑因素
11、涉VIE架构交易属于反垄断审查范围，平台营业额计算与传统行业存在区别（第18条）
明确了涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。总局于2020年12月对三家平台类互联网企业的涉VIE结构交易的未依法申报进行行政处罚[ 2020年12月14日，国家市场监管总局依法对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案做出行政处罚，分别处以 50万元人民币罚款]，并在法律规定范围内予以50万元顶格处罚。各类新经济企业应尽早对过往交易进行反垄断合规评估，考虑是否应当进行补报，并就其未来交易制定恰当的应对或申报策略。
平台营业额：对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额
12、针对初创企业或者新兴平台的扼杀式并购，执法机构可在未达申报标准时主动调查（19条）
扼杀式并购即通过收购仍处于起步阶段的创新企业来扼杀未来的潜在竞争对手。以下几类虽未达到申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的交易，仍可能被反垄断机构调查：
（1）参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台；
（2）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；
（3）相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等。
13、滥用行政权力排除、限制竞争
《指南》细化了平台经济领域涉及限定交易、妨碍商品自由流通、招标采购限制、投资或者设立分支机构限制、强制经营者从事垄断行为、制定含有排除、限制竞争内容的规定等滥用行政权力排除、限制竞争的表现形式，要求对制定涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施等应当进行公平竞争审查，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用。
14、平台经济领域反垄断案件可能的法律后果
如果平台经济领域经营者被认定实施了相关垄断协议或滥用了其支配地位，根据《反垄断法》将面临最高可达上一年度集团销售额百分之十的罚款，可能被没收违法所得、被要求整改相关违法行为，并面临巨大的声誉损失。
对于涉及平台经济领域的投资并购交易，若被认定具有排除、限制竞争效果，可面临结构性救济或行为性救济（或两者的结合）：
（1）结构性救济，包括剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件。结构性救济措施的适用对平台经营者的影响是巨大的，国际上对于拆分互联网平台等做法是否妥当也存在争议。
（2）行为性救济，开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件。相对结构性救济而言，其对经营者的消极影响通常较小，也更为多样和灵活。


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标签：2021年2月滥用行政权力市场支配地位经营者集中市场监管
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